Get a site

 

 

واحد علوم وتحقیقات آذربایجان شرقی

پایان نامه برای در یافت درجه کارشناسی ارشد

رشته: حقوق

گرایش: عمومی

عنوان:

بررسی فقهی و حقوقی ماهیّت نمایندگی در حقوق عمومی

تابستان ۱۳۹۲

 

   

تکه هایی از متن پایان نامه به عنوان نمونه :

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

                                                               فهرست مطالب

عنوان                                                                                                                             صفحه

مقدمه ……………………………………………………………………….. ۱

۱- بیان مسأله ……………………………………………………………………………………….۳

۲- ضرورت و اهمیّت پژوهش ………………………………………………………………….۶

۳- اهداف پژوهش ………………………………………………………………………………..۷

۴- سؤالات پژوهش ………………………………………………………………………………..۷

۵- فرضیه های پژوهش ……………………………………………………………………………۷

۶- پیشینه ی پژوهش ……………………………………………………………………………….۸

۷- ساختار پژوهش ………………………………………………………………………………..۱۰

فصل اوّل: کلیّات ……………………………………………………………….

بند یک: معنای لغوی و اصطلاحی نمایندگی ………………………………..۱۱

الف- معنای لغوی نمایندگی ……………………………………………………………..۱۱

ب- معنای اصطلاحی نمایندگی …………………………………………………………۱۱

بند دو: تعاریف و اصطلاحات در رژیم های مبتنی بر نمایندگی …………۱۲

الف- قرارداد اجتماعی …………………………………………………………………….۱۳

ب- اراده ی همگانی ………………………………………………………………………..۱۸

بند سه: نمایندگی در طرق مختلف اِعمال حاکمیّت ……………………….۱۹

الف- اِعمال مستقیم حاکمیّت …………………………………………………………….۱۹

ب- اِعمال غیر مستقیم حاکمیّت (دموکراسی نماینده سالار) ……………………..۲۱

ج- اِعمال نیمه مستقیم حاکمیّت …………………………………………………………۲۲

  1. دموکراسی نیمه مستقیم با آغازگری مردم …………………………………….۲۲

الف) وتوی مردمی …………………………………………………………………۲۲

ب) استرداد مردمیِ نمایندگی …………………………………………………..۲۳

ج) ابتکار عام …………………………………………………………………………۲۳

  1. دموکراسی نیمه مستقیم با ابتکار دولت (همه پرسی) ………………………..۲۳

بند چهار: مبانی حکومتِ    مبتنی بر دموکراسیِ غیر مستقیم (نمایندگی)…۲۶

الف- اصل برابری ……………………………………………………………………………۲۶

ب- اصل تناوب قدرت ……………………………………………………………………..۲۶

ج- اصل تفکیک قوا …………………………………………………………………………۲۷

د- اصل حاکمیّت قانون ……………………………………………………………………۲۸

و- اصل مسؤولیّت حاکمان ………………………………………………………………..۲۹

بند پنج: پیشینه ی نمایندگی ………………………………………………………۳۰

الف- پیشینه ی نمایندگی درغرب ……………………………………………………….۳۱

  1. انگلستان ………………………………………………………………………………..۳۲
  2. فرانسه …………………………………………………………………………………..۳۳

ب- پیشینه ی نمایندگی در ایران ……………………………………………………….۳۶

  1. در رژیم حقوقی مشروطیّت ………………………………………………………۳۶
  2. در رژیم حقوقی جمهوری اسلامی ایران …………………………………….۴۱

فصل دوّم: ماهیّت نمایندگی از منظر فقه سیاسی امامیّه …………………………..

بند یک: مشارکت سیاسی در دولت اسلامی …………………………………۴۴

الف- بیعت ……………………………………………………………………………………۴۵

ب- انتخاب …………………………………………………………………………………..۴۶

ج- شورا ………………………………………………………………………………………۴۷

  1. حکومت شورایی ……………………………………………………………………۴۸
  2. اشتراکات و افتراقات  شورا و دموکراسیِ اکثریّتی (نمایندگی) …………۴۹

الف) اشتراکات ……………………………………………………………………..۵۰

ب) تفاوت ها …………………………………………………………………………۵۱

بند دو: نظریّاتِ فقیهان در مورد مفهوم نمایندگی …………………………۵۲

الف- محمّد اسماعیل محلاتی …………………………………………………………..۵۳

ب- محمّد حسین نایینی ………………………………………………………………….۵۵

ج- محمّد کاظم خراسانی ……………………………………………………………….۵۷

بند سه: نظریّات پیرامون ماهیّت نمایندگی در فقه ………………………..۵۹

الف- نمایندگی و نقابت (عرافت) ……………………………………………………..۵۹

  1. معنای لغوی نقیب و عریف ……………………………………………………….۶۰
  2. پیشینه و مشروعیّت نقابت و عرافت در اسلام …………………………………۶۲
  3. نقد نظریّه ……………………………………………………………………………..۶۷

ب- نمایندگی و وکالت ……………………………………………………………………۶۸

  1. آثار و نتایج وکالت ………………………………………………………………….۷۰
  2. نقد نظریّه ی وکالت …………………………………………………………………۷۱

ج- نمایندگی به عنوان کارگزار ولیِّ فقیه ……………………………………………۷۳

  1. نظریّه ی انتصاب ………………………………………………………………………۷۳
  2. نظریّه ی انتخاب ………………………………………………………………………۷۴
  3. نقد نظریّه ………………………………………………………………………………۷۶

فصل سوّم: ماهیّت  نمایندگی از منظر حقوق عمومی …………………………….

بندیک: نظریّات اندیشمندان درباره ی نحوه اِعمال حاکمیّت واصل نمایندگی

الف- قبل از رنسانس ………………………………………………………………………۸۰

  1. ارسطو …………………………………………………………………………………۸۰
  2. سن توماداکن (توماس آکویناس) ……………………………………………..۸۱

ب- بعد از رنسانس …………………………………………………………………………..۸۲

  1. توماس هابز …………………………………………………………………………..۸۳
  2. جان لاک ……………………………………………………………………………..۸۷
  3. مونتسکیو ……………………………………………………………………………….۸۹
  4. ژان ژاک روسو ……………………………………………………………………..۹۲

۵٫کانت ……………………………………………………………………………………۹۵

  1. جان استوارت میل ………………………………………………………………….۹۷

بند دو: مفهوم نمایندگی در حقوق عمومی ………………………………….۹۹

الف- استقلال رأی نماینده ………………………………………………………………..۱۰۰

ب- نظریه ی وکالت (نمایندگی انعکاسی) ……………………………………………..۱۰۱

بند سه: مؤلفه ها و ویژگی های نمایندگی در حقوق عمومی …………….۱۰۳

الف- مؤلفه ها و شاخصه های نمایندگی ………………………………………………..۱۰۳

  1. طرفین پیمان ………………………………………………………………………….۱۰۴
  2. موضوع پیمان …………………………………………………………………………۱۰۴
  3. ضمانت اجرای پیمان نمایندگی ………………………………………………….۱۰۶

ب- ویژگی های نمایندگی در حقوق عمومی…………………………………………۱۰۷

  1. ملّی بودن……………………………………………………………………………….۱۰۷
  2. کلّی بودن………………………………………………………………………………۱۰۷
  3. غیر قابل عزل بودن………………………………………………………………….۱۰۸
  4. قائم به شخص بودن ………………………………………………………………..۱۰۸
  5. مشارکتی بودن ………………………………………………………………………۱۰۸
  6. استقلالِ رأی نمایندگی ……………………………………………………………۱۰۹

بند چهار: احزاب و انتخابات در نظامِ مبتنی بر اصل نمایندگی …………۱۱۰

الف- جایگاه احزاب در رژیم های نماینده سالار ……………………………………۱۱۰

ب- نقش و جایگاه انتخابات در رژیم های نماینده سالار ………………………….۱۱۱

بند پنج: انواع مدل های انتخاباتی در رژیم های مبتنی بر نمایندگی …۱۱۳

الف- نظام نمایندگی اکثریّتی ……………………………………………………………۱۱۴

  1. نظام اکثریّتی نسبی ………………………………………………………………….۱۱۴
  2. نظام اکثریّتی مطلق …………………………………………………………………۱۱۵

ب- نظام نمایندگی تناسبی ……………………………………………………………….۱۱۶

نتیجه گیری ………………………………………………………………………………………………..۱۱۸

فهرست منابع ………………………………………………………………………………………………۱۲۳

 

   

مقدمه

دموکراسی اساساً مبتنی بر شناسایی مجموعه ­ای از حقوق مدنی برای شهروندان است و حقوق مدنی حقوقی است که شهروندان به موجب قانون اساسی و سایر قوانین از آن­ها برخوردارند.

مبانی حکومت دردموکراسی­های معاصر که دموکراسی غیر مستقیم به شمار می­روند بر اصل  پارلمانتاریسم استوار است. اصل نمایندگی مبنای مشارکت غیر مستقیم مردم در حکومت از طریق نمایندگان خویش است. البته در دموکراسی­ها همه­ی مقامات و کارگزاران عمومی به وسیله­ی مردم انتخاب نمی شوند، امّا آنان که مستقیماً انتخاب نمی­شوند می­باید به وسیله ی آن­هایی که مستقیماً از جانب مردم انتخاب می­شوند برگزیده شوند. مثلاً در آمریکا مردم اعضای کالج را انتخاب می­ کنند و آن کالج نیز رئیس جمهور را بر می­گزیند. در دموکراسی­های عصر باستان که مبتنی بر مشارکت مستقیم شهروندان بودند نمایندگی وجود نداشت. برخی از مقامات سیاسی به حکم قرعه انتخاب می- شدند و به صورت چرخشی قدرت را در دست می گرفتند اما در دموکراسی های امروز مشارکت مستقیم شهروندان در حکومت ممکن نیست و از این­رو نهاد و اصل نمایندگی اجتناب ناپذیر است (بشیریه، ۱۳۸۶، صص۳۴۲-۳۳۷).

مونتسکیو از جمله اندیشمندانی است که دموکراسی غیر مستقیم را اجتناب ناپذیر می دانست. او اعتقاد داشت که هر چند ملّت قدرت قانونگذاری دارد، ولی به دلایلی مانند پراکندگی جغرافیایی و کثرت جمعیّتی ودشواری اعمال مستقیم حقّ حاکمیّت توسط هر یک از افراد جامعه، باید به دموکراسی نماینده  سالار روی آورد: ((دخالت ملّت در امر حاکمیّت باید فقط محدود به انتخاب نمایندگانش شود چیزی که در حوزه توانایی ملّت است.)) (روسو، ۱۳۸۹، صص۳۸۱-۳۸۰).

مفهوم نمایندگی در اصل و اساس قدرت عمومی قرار دارد (قدرت عمومی با نمایندگی به وجود می آید). فقط با نمایندگی است که پاره ای مسئولیّت ها بر دوش صاحبان قدرت حکومتی گذاشته می- شود. همین طور، صرفاً از رهگذر نمایندگی است که مردم به شهروند تبدیل می شوند. بنابراین، می- توان گفت که قدرت عمومی هم با نمایندگی ایجاد می شود و هم بدان طریق اِعمال می شود (لاگلین، ۱۳۹۱، صص۱۷۰-۱۶۹).

ظاهراً نخستین بار توماس هابز فیلسوف انگلیسی مفهوم نمایندگی را مطرح کرد. به نظر او حکومت مبتنی بر نمایندگی حکومتی است که به خواست مردم تشکیل شده باشد، قطع نظر از اینکه سلطنتی یا موروثی و یا دارای مجلس حاکمه باشد (بشیریه، ۱۳۸۶، ص۳۴۲).

درحالی که برخی از نویسندگان اصل نمایندگی را به عنوان جانشین اجتناب­ناپذیر و نه­چندان مطلوب دموکراسی مستقیم پذیرفته­اند، برخی دیگر آن را برتر و بهتر از این نوع دموکراسی شمرده­اند. در مقابل نویسندگان دیگری منتقد اصل نمایندگی بوده اند. ژان ژاک روسو متفکّر فرانسوی از این دسته اندیشوران است که با قدرت بر دموکراسیِ مبتنی بر نماینده سالاری تاخته و معتقد است که مردم با انتخاب واسطه­هایی به نام ((نماینده)) دیگر حضور و نقشی در تعیین سرنوشت جامعه­ سیاسی خود ندارند. به اعتقاد او اینکه مردم امور خود را به نمایندگانی می­سپارند نشان نبود و یا کمی احساس وطن پرستی است. از نظر روسو اساس حقّ حاکمیّت اراده­ی عمومی است و اراده­ی عمومی نمی تواند نماینده داشته باشد. روسو مخالف پارلمانتاریسم و اصل نمایندگی بود و معتقد بود مردم با واگذاری حقّ خود به نمایندگان آزادی خویش را از دست می­دهند. تنها همه­ی مردم به طور مستقیم می­توانند اراده­ی عمومی را بیان کنند از این رو صدای مردم صدای خداست (روسو، ۱۳۸۹، صص۳۸۵-۳۷۷).

از نظر روسو آموزه­ی حکومت   پارلمانی اگر نگوییم غیر قابل فهم، دست کم نامشروع است. او معتقد بود که حاکمیّت به گونه­ای لاینفک از آنِ مردم است و هنگامی که مردم حقّ خود را در حاکمیّت بر خویش، به دیگری منتقل می­ کنند، حتّی اگر آن شخص نماینده­ی آنان باشد دیگر آزاد نیستند (آربلاستر، ۱۳۸۹، ص۹۸).

     تعیین ماهیّت نمایندگی می تواند نتایجی از جمله تشخیص استقلال یا عدم استقلال نماینده از خواست های مردم، امکان یا عدم امکان عزل، محدوده ی اختیارات نماینده و… را به همراه داشته باشد.

بنابراین، در این تحقیق ابتدا نظریّات مطروحه در فقه امامیّه در مورد مفهوم و ماهیّت نمایندگی و نقدهای وارد بر آن را مورد بررسی قرار می دهیم و سپس به بررسی مفهوم نمایندگی از منظر حقوق عمومی و همچنین ویژگی ها و مؤلّفه های نمایندگی در حقوق عمومی می پردازیم.

 

  1. بیان مسأله

نظریّه های جدید دموکراسی ارتباط بسیار تنگاتنگی با اندیشه ی نمایندگی دارند. هرگاه شهروندان، دیگر به طور مستقیم فرمانروایی نکنند، دموکراسی مبتنی بر این ادعاست که سیاستمداران به نام نمایندگان مردم کار کنند (هیوود، ۱۳۹۰، ص۳۴۴).

هاروی منسفیلد[۱] معتقد است حکومتِ بر خود نه تنها (( از طریق وکلایی عملی می شود که از میان مردم برگزیده می شوند)) بلکه به دست وکلایی صورت می گیرد که ((  قدرت حاکمیّتی در قالب مقام حقوقیِ عمومی)) به آنان تفویض شده است. هر دو وجه این فرایند، شکل و وکالت، باید مورد توجّه قرار گیرد. اغلب فرض می شود که مسئله ی نمایندگی در نظریّه ی حقوق اساسی منحصر به وکالت است و از این رو، روابط میان مردم و وکلای آنان به کانون توجّه نظریّه پردازان و نمونه ی اصلی معنای مدرن دموکراسی تبدیل می شود. امّا شکل اقتدارِحکومتی، یعنی روشی که بدان وسیله به این ((اختیارات حاکمیّتی موقعیّتِ حقوقی و عمومی)) داده می شود، نیز وجوه مهمّی از نمایندگی را در بر می گیرد (لاگلین، ۱۳۹۱، ص۱۳۸).

نظریّات مهمّی در مورد نمایندگی، در فقه امامیّه بیان گشته است که در ذیل به بررسی آنها می- پردازیم:

      – نقابت: گروهی از اندیشوران معتقدند که می توان ماهیّت نمایندگی مجلس و رابطه ی بین مردم و نماینده مجلس را از طریق عنوان نقابت تعیین نمود (خالدی، ۱۴۰۶٫ق، صص۱۳۱-۱۲۹).

نقیب افرادی بودند که در زمان پیامبر(ص) توسط خود مردم انتخاب می شدند و مسؤولیّت گردآوری اطلاعات و آگاهی از وضع مردم در جهت ارائه به حاکم اسلامی را داشتند (منتظری، ۱۴۰۹٫ق، ج۲، ص۳۶۱).

اشکالاتی در این نظریّه وارد شده است. اوّل این که، عنوان نقابت مفهوم فقهی- حقوقی خاصّی ندارد. ثانیاً، همانگونه که خواهد آمد سمت نقابت در مواردی انتصابی بوده است. ثالثاً، نمایندگیِ با عنوان ((نقابت)) و ((عرافت)) ، فاقد بعضی از معیارها و ویژگیهایی است که برای نمایندگی در حقوق عمومی ارائه می شود. مانند برقراری انتخابات آزاد، جایگاه و نقش احزاب و… .

– وکالت: از جمله نظریاتّ مطرح شده در مورد ماهیّت نمایندگی در فقه امامیّه و در حقوق عمومی نظریّه ی وکالتِ نمایندگان می باشد.

عقد وکالت عقدی است جایز که از آن به معنای نائب گرفتن در تصرّف تعبیر کرده اند. در اینجا وکالتی که در حقوق خصوصی مطرح می شود با وکالت در حقوق عمومی دارای تفاوت هاییست. از جمله:

– وکالت به اجماع فقها (شهید ثانی، ۱۴۱۳٫ق، ج۵، ص۲۳۷؛ مقدّس اردبیلی، ۱۴۰۳٫ق، ج۹، ص۵۵۴؛ ابن ادریس، ۱۴۱۰٫ق، ج۲، ص۸۸؛ علامه ی حلّی، بی تا، ج۹، ص۲۳) عقدی جایز است و هریک از وکیل و موکّل هر وقت که بخواهند می توانند آن را منفسخ کنند، در حالی که در نمایندگی اینچنین نیست.

– در عقد وکالت اگر موکّل عملی را که مورد وکالت است، خود، به شخصه انجام دهد، وکالت منفسخ می شود ((و تبطل بفعل الموکّل ما تعلّقت به الوکاله کما لو وکّله فی بیع شی ثم باعه)) (شهید ثانی، ۱۴۱۳٫ق، ج۵، ص۳۷۱؛ نجفی، بی تا، ج۲۲، ص۳۶۴). امّا در نمایندگی مجلس این امکان وجود ندارد.

– در عقد وکالت، اگر وکیل وکالت در توکیل داشته باشد می تواند برای آن امر، به دیگری وکالت دهد (همان، ص۳۷۴؛ همان ص۳۸۵)؛ درحالی که طبق اصل۸۵ قانون اساسی سمت نمایندگی قائم به شخص است و قابل واگذاری به دیگری نیست.

– در عقد وکالت با مرگ هر یک از وکیل و موکّل عقد باطل می شود. (( و لو مات أحدهما بطلت الوکاله رأسا)) (شیخ طوسی، ۱۳۸۷٫ق، ج۲، ص۳۶۸؛ ابن ادریس، ۱۴۱۰٫ق، ج۲، ص۸۹). درحالی که در نمایندگی مجلس چنین نیست که اگر عدّه ی کثیری از رأی دهندگان در اثر حادثه ای جان خود را از دست بدهند، نمایندگی نماینده­ی آن­ها ابطال گردد.

– در عقد وکالت وکیل نمی تواند عملی را که از حدود وکالت او خارج است انجام دهد (( و یقتصر الوکیل من التصرف على ما أذن له فیه)) (محقّق حلی، ۱۴۰۸٫ق، ج۲، ص۱۵۷؛ شیخ طوسی، ۱۳۸۷٫ق، ج۲، ص۳۷۹ ؛ ابن ادریس، ۱۴۱۰٫ق، ج۲، ص۹۳). درحالی که طبق اصل ۸۴ قانون اساسی هر نماینده در برابر تمام ملّت مسئول است و حقّ دارد در همه­ی مسائل داخلی و خارجی اظهار نظر نماید.

– طبق ماده۶۶۲ قانون مدنی وکالت باید در امری داده شود که خود موکّل بتواند آنرا بجا آورد، در حالی که معمولاً نمایندگان مجلس از نخبگان و تحصیلکردگان جامعه هستند و مهمّ ترین وظیفه-ی آنان که همان قانونگذاری است ممکن است از عهده ی بسیاری از رأی دهندگان بر نیاید.

– از دیگر تفاوت های عقد وکالت و نمایندگی مجلس حقّ الوکاله وکیل است، بر طبق ماده­ی۶۷۶ قانون مدنی (( حقّ الوکاله وکیل تابع قرارداد بین طرفین خواهد بود و اگر نسبت به حقّ الوکاله یا مقدار آن قرار داد نباشد تابع عرف و عادت است، واگر عادت مسلّمی نباشد، وکیل مستحقّ اجرت المثل است.))  ولی در نمایندگی مجلس حقوق نمایندگان از سوی دولت پرداخت می شود و چنین نیست که افراد هر منطقه­ای جداگانه مبلغی را به عنوان اجرت به نماینده­ی حوزه­ خود بپردازند.

– نمایندگی به عنوان کارگزار ولیِّ فقیه: یکی دیگر از نظریّات مطرح شده در مورد ماهیّت نمایندگی، در فقه امامیّه، نمایندگی به عنوان عُمّال ولیِّ فقیه می باشد. این نظریّه دو حالت دارد: نخست، طبق نظریّه انتصاب (که در آن رأی مردم در انتخاب حاکم شرع دخیل نیست)، مشروعیّت سایر نهادهای موجود در حکومت مستند به حکم ولیِّ فقیه است و ولایت سیاسی او موجب مشروعیّت سایر نهادهای موجود در ساختار قدرت می گردد (واعظی، ۱۳۷۸، ص۲۳۰). دوّم، طبق نظریّه ی انتخاب (که در آن رأی مردم در انتخاب حاکم شرع دخیل می باشد) حقّ انتخاب صرفاً در تعیین حاکم تأثیر دارد و پس از آن حاکم برای اعتناء به آرای مردم الزامی ندارد، رأی مردم در داخل حکومت نه بر اساس یک حقّ بلکه صرفاً جنبه کارآمدی دارد و به تشخیص حاکم وابسته است (سروش محلاتی، ۱۳۷۸، ص۴۸۵).

اصل نمایندگی در حقوق عمومی از رهگذر انتخابات شکل می گیرد. به طور کلّی احزاب و انتخابات نقش مهمّی را در نظام های مبتنی بر نمایندگی ایفا می کنند و دارای کارکردهای مهمّی هستند.

در مورد مفهوم نمایندگی و رابطه ی انتخاب کنندگان و انتخاب شوندگان درحقوق عمومی دو نظریّه مطرح شده است:

– استقلال رأی نماینده: نمایندگان باید داوری خود را درباره ی  امور عمومی مستقلاً اِعمال دارند، بی آنکه تصمیم نهایی را به هیئت های رأی دهنده واگذارند.

– نمایندگی انعکاسی (وکالت نمایندگان): بر طبق این نظریّه نماینده ی واقعی کسی است که اختیار صحبت و عمل از جانب کسانی دارد که نمایندگی شان را دارد و از جانب آنها چنین اختیاری به او داده شده است. به کلام دیگر، نماینده ی واقعی وکیلی است که دستور دارد و بر اساس فرمان های مشخصّی عمل می کند.

  1. ضرورت و اهمیّت پژوهش

بررسی رابطه ی حقوقی میان نماینده و مردم و تعیین ماهیّت نمایندگی می تواند نتایجی از جمله تشخیص استقلال یا عدم استقلال نماینده از خواست های مردم، امکان یا عدم امکان عزل، محدوده اختیارات نماینده و… را به همراه داشته باشد.

  1. اهداف پژوهش

– تبیین نظریّات مطرح شده در مورد مفهوم و ماهیّت نمایندگی در فقه امامیّه و حقوق عمومی

– تبیین ارتباط میان انتخاب کنندگان و انتخاب شوندگان

– تبیین ویژگی ها، خصائص و مؤلّفه های نمایندگی در حقوق عمومی

– تبیین نقش و جایگاه و کارکردهای احزاب و انتخابات در نظام مبتنی بر نمایندگی

[۱]Harvey Mansfield

تعداد صفحه:۱۴۷

قیمت : ۳۷۵۰۰ تومان

بلافاصله پس از پرداخت، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار میگیرد و  همچنین فایل خریداری شده به ایمیل شما نیز ارسال می شود

پشتیبانی سایت :                 [email protected]

[add_to_cart id=158554]

—-

پشتیبانی سایت :       

*