Get a site

پایان نامه تملیک تدریجی در فقه وحقوق ایران

 پایان نامه  

 دانشگاه آزاد اسلامی

واحدقم

دانشکده علوم انسانی ، گروه آموزشی حقوق

پایان نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد در رشته حقوق(M.A)

گرایش حقوق خصوصی

عنوان:

تملیک تدریجی در فقه وحقوق ایران

زمستان ۱۳۹۳

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده و استاد راهنما در سایت درج نمی شود

 

 

   چکیده :

 زمان انتقال مالکیت همواره درحقوق ایران منشأ بحث و اظهار نظرهای متفاوتی بوده است ، عده ای از حقوقدانان انتقال مالکیت را همزمان با بیع و ایجاب و قبول دانسته اند ؛ اما برخی دیگر براین باورند که برخلاف آنچه بند ۱  ماده ۳۶۲  قانون مدنی ایران مقرر کرده است ؛ انتقال مالکیت همزمان با بیع و ایجاب و قبول واقع نمی شود بلکه طرفین قرارداد می توانند با توافق خویش آنرا تغییر دهند.

یکی از مهمترین مصادیق رایج تعیین انتقال زمان مالکیت را میتوان دربحث شرط تملیک تدریجی جستجو نمود که پس از سالها فراز و نشیب و اظهار نظرهای متفاوت از سوی فقها و حقوقدانان سرانجام در قانون پیش فروش ساختمان مصوب ۱۳۸۹ مجلس شورای اسلامی ظهور و بروز پیدا کرد و میتوان اینگونه گفت که به اختلاف نظرها دراین خصوص پایان داد.

اما آنچه که مهم به نظر میرسد این است که علت پذیرش تملیک تدریجی درحقوق ایران چیست؟ و لذا این تحقیق که با عنوان « تملیک تدریجی درفقه وحقوق ایران» انجام گرفته ؛ درحقیقت تلاشی درجهت یافتن پاسخ این پرسش است.

به همین منظورو درجهت پاسخ دهی به این پرسش ضمن بررسی و شناسایی معنا و مفهوم مال ، مالکیت و زمان انتقال مالکیت درفقه و حقوق ایران به معرفی کلیات و مبانی آنها خواهیم پرداخت و در ادامه به بررسی نسبت و رابطه تملیک تدریجی با موازین فقهی و حقوقی زمان انتقال مالکیت می پردازیم.

واژگان کلیدی:

مالکیت ، تملیک ، زمان انتقال مالکیت ، عقداستصناع ، پیش فروش ، فقه ، حقوق ایران ، تملیک تدریجی

فـهـرســت مــطالــب

الف) بیان مسأله :۱۳

ب)اهمیت انجام تحقیق :۱۴

پ) مروری برادبیات تحقیق وسوابق مربوطه :۱۵

ت) جنبه جدید ونوآوری درتحقیق:۱۵

ج) اهداف مشخص تحقیق :۱۵

چ) روش تحقیق وشیوه جمع آوری اطلاعات:۱۶

د) سؤالات تحقیق:۱۶

هـ) فرضیه های تحقیق:۱۶

و) تعریف واژه ها واصطلاحات تحقیق:۱۷

ی) سامانه ی تحقیق:۱۷

بخش نخست : کلیات و مفاهیم۱۸

فصل نخست : مال ، ملک و مالکیت۱۹

مبحث نخست : واژه شناسی مال و ملک۱۹

گفتار نخست : معنای لغوی واصطلاحی مال۱۹

گفتار دوم : معنا و مفهوم ملک۲۴

گفتارسوم : تفاوت مال وملک۲۵

مبحث دوم : واژه شناسی و پیشینه تاریخی مالکیت۲۶

گفتارنخست : معنا و مفهوم مالکیت۳۱

گفتاردوم : مالکیت درفقه۳۲

بندنخست : جایگاه مالکیت درفقه۳۲

گفتار دوم : ماهیت مالکیت درفقه۳۴

گفتارسوم : مالکیت درحقوق ایران۳۸

بند نخست : دیدگاه قانون مدنی ایران۳۸

بنددوم : دیدگاه حقوقدانان۳۸

گفتارچهارم : اوصاف مالکیت۳۹

بند نخست : مطلق بودن۳۹

بنددوم : انحصاری بودن۴۱

بندسوم : دائمی بودن۴۱

گفتار پنجم : انواع مالکیت۴۲

بند نخست : مالکیت مادی۴۲

بند دوم : مالکیت تبعی۴۳

بند سوم : مالکیت حکمی۴۳

بند چهارم : مالکیت معنوی۴۴

بندپنجم : مالکیت موقت۴۵

مبحث سوم : اسباب تملک۴۶

گفتار نخست : اسباب تملک ارادی۴۷

بندنخست :عقود۴۷

الف)عقودتملیکی۴۸

ب) عقود معوض و غیر معوض:۵۰

بند دوم :شفعه۵۱

بندسوم :حیازت مباحات۵۲

گفتار دوم : اسباب تملک قهری۵۴

بندنخست :ارث۵۴

بند دوم : تملک قانونی دولت۵۴

فصل دوم : رایج ترین عقود تملیکی۵۶

مبحث اول : عقد بیع۵۶

گفتار نخست : مفهوم لغوی واصطلاحی بیع۵۶

گفتار دوم : اوصاف عقد بیع۵۷

بند نخست : تملیکی بودن۵۷

بند دوم : لازم بودن۵۸

بندسوم : معوض بودن۵۸

گفتار سوم : بیع زمانی۵۹

بند نخست : مفهوم بیع زمانی۵۹

بند دوم : تفاوت بیع زمانی با مهایات۶۰

بند سوم : تفاوت بیع زمانی با عقدبیع۶۲

مبحث دوم: عقد اجاره۶۳

گفتار نخست : مفهوم لغوی واصطلاحی اجاره۶۳

گفتار دوم : اوصاف عقد اجاره۶۵

بند نخست : تملیکی بودن۶۵

بنددوم : لازم بودن۶۷

بندسوم : معوض بودن۶۸

بندچهارم : موقت بودن۶۹

بندپنجم: رضایی بودن۷۰

بندششم : تدریجی بودن۷۰

گفتار سوم : اجاره به شرط تملیک۷۱

بندنخست : سابقه اجاره به شرط تملیک درحقوق ایران۷۱

بنددوم : مفهوم اجاره به شرط تملیک۷۳

بندسوم : ماهیت حقوقی اجاره به شرط تملیک۷۴

بندچهارم : وﯾﮋگیهای عقد اجاره به شرط تملیک۷۸

بخش دوم : انتقال مالکیت و تملیک تدریجی۸۱

فصل نخست : انتقال فوری مالکیت۸۲

مبحث نخست : مفهوم ومبانی قاعده انتقال فوری مالکیت۸۲

گفتار نخست : مفهوم قاعده۸۲

گفتاردوم : مبانی فقهی و حقوقی قاعده انتقال فوری مالکیت۸۴

بند نخست : فقه۸۴

بند دوم : حقوق ایران۸۵

گفتار سوم : تکمیلی بودن اصل انتقال فوری مالکیت۸۶

مبحث دوم : شروط قراردادی درانتقال مالکیت۸۷

گفتارنخست : شرط تأخیر انتقال مالکیت ازمنظرفقه و حقوق ایران   ۸۸

گفتاردوم : شرط تقدیم انتقال مالکیت از منظرفقه و حقوق ایران   ۸۹

گفتارسوم : شرط تملیک تدریجی۹۰

بند نخست : صحت شرط تملیک تدریجی درفقه وحقوق ایران۹۰

بنددوم : فایده شرط تملیک تدریجی۹۲

فصل دوم :انتقال مالکیت درعقد بیع ازمنظر فقه و حقوق ایران۹۲

مبحث نخست : انتقال مالکیت درعقد بیع به اعتبارانواع مبیع۹۲

گفتارنخست : انتقال مالکیت دربیع کالای معین۹۳

گفتاردوم : انتقال مالکیت دربیع کالای کلی درمعین۹۴

گفتارسوم : انتقال مالکیت دربیع کلی فی الذمه۹۵

مبحث دوم : انتقال مالکیت دربیع مال آینده۹۷

گفتارنخست : تعریف بیع مال آینده۹۸

گفتاردوم : بیع مال آینده بصورت عین سفارشی(خاص مشتری)۹۸

بندنخست : بررسی صحت بیع اثمار(محصولات کشاورزی) درفقه و حقوق ایران   ۹۹

بنددوم : بررسی صحت بیع استصناع درفقه وحقوق ایران۹۹

بندسوم : بررسی صحت بیع آپارتمانهای ساخته نشده درفقه و حقوق ایران   ۱۰۱

گفتار سوم : تملیک تدریجی دربیع مال آینده بصورت عین سفارشی(خاص مشتری)   ۱۰۴

بند نخست : انتقال مالکیت دربیع اثمار۱۰۴

بنددوم : انتقال مالکیت دربیع مصنوعات بشری۱۰۵

الف) انتقال مالکیت دربیع مال آینده منقول۱۰۵

ب) انتقال مالکیت دربیع مال آینده غیرمنقول (آپارتمان ساخته نشده)   ۱۰۶

ج) انتقال مالکیت درقانون پیش فروش ساختمان۱۰۷

د) انتقال مالکیت مصالح ساختمانی دربیع آپارتمان ساخته نشده   ۱۰۷

گفتارچهارم : بیع مال آینده بصورت مال کلی۱۰۸

مبحث سوم :مصادیق رایج توافق طرفین درتعیین زمان انتقال مالکیت   ۱۰۹

گفتار نخست :شرط حفظ مالکیت درعقد بیع۱۰۹

بند نخست : تعریف شرط حفظ مالکیت درعقد بیع۱۰۹

بنددوم : ماهیت شرط حفظ مالکیت دربیع۱۱۰

گفتار دوم : شرط انتقال مالکیت بصورت تدریجی ومعلق به پرداخت ثمن   ۱۱۲

بند نخست : انتقال مالکیت بصورت تدریجی و معلق به پرداخت ثمن در مال موجود۱۱۲

بند دوم : انتقال مالکیت بصورت تدریجی و معلق به پرداخت ثمن در مال آینده۱۱۳

مبحث چهارم : تأثیر تملیک تدریجی در قانون ایران۱۱۵

گفتار نخست : مفهوم لغوی وحقوقی پیش فروش۱۱۵

گفتار دوم : مفهوم قراردادپیش فروش درقانون پیش فروش ساختمان   ۱۱۶

گفتارسوم : سیرتاریخی قراردادپیش فروش ساختمان درفقه وحقوق موضوعه   ۱۱۹

گفتار چهارم : آثار قراردادپیش فروش۱۲۲

بندنخست : تعهدات پیش فروشنده۱۲۲

بنددوم : تعهدات پیش خریدار۱۲۳

خلاصه ؛ نتیجه گیری وپیشنهاد:۱۲۵

فهرست منابع ومأخذ:۱۲۸

 الف) بیان مسأله :

درطول تاریخ مالکیت نقش موثری برزندگی انسان‌هاگذاشته،عامل بسیاری ازحرکت‌هاوتحولات بزرگ درجهان شده است.

بسیاری ازافرادبرای رفع نیازهاودست‌یابی به امکانات تلاش وفعالیت می‌کنندوبرای تملک اموال منقول وغیرمنقول دست به هراقدامی زده،دراین راه جنگ‌هاوقتل وغارت‌هایی به راه انداخته‌اند،چراکه درظاهرداشتن اموال ومالکیت،آسایش ورفاه ظاهری رابه دنبال دارد،امادرواقع مالکیت سرمنشابسیاری ازگرفتاری‌های انسان‌هاست و قانونگذاران نیز همواره درتلاش بوده وهستند تا باوضع قوانین مناسب به این گرفتاری ها پایان بخشند ؛ درایران نیزبا اینکه حقوق مدنی بر یکی از غنی‌ترین سوابق تاریخی نهاده شده است و از آراء و نظریات علمای اسلامی برخوردار است لیکن باتوجه به سختی ها و دشواریهای زندگی مدرن امروز  دربرخی موارد با تنگناها یا نواقصی همراه است و همین امرباعث ارائه استدلال ها و نظرات متفاوت و مختلفی از جانب فقها و حقوقدانان شده است.

یکی از مظاهر بارز این اختلافات در بحث تعیین زمان انتقال مالکیت ظهور و نمود یافته است که منجربه بیان دیدگاه های مختلفی نیزشده است.یکی از موارد بحث برانگیز ؛ اختیارطرفین قرارداد در تعیین زمان دلخواه خودبرای انتقال مالکیت می باشد که رایج ترین نمونه آن را درحقوق ایران میتوان دربحث خرید و فروش ساختمانهای ساخته نشده یافت.

ازمدتها پیش زمان انتقال مالکیت درحقوق ایران منشأ بحث و اظهار نظرهای متفاوتی بوده است ، عده ای از حقوقدانان انتقال مالکیت را همزمان با بیع و ایجاب و قبول دانسته اند ؛ اما برخی دیگر براین باورند که برخلاف آنچه بند ۱  ماده ۳۶۲  قانون مدنی ایران مقرر کرده است ؛ انتقال مالکیت همزمان با بیع و ایجاب و قبول واقع نمی شود بلکه طرفین قرارداد می توانند با توافق خویش آنرا تغییر دهند.

مهمترین مصداق این بحث را میتوان درباره اعتبارانعقاد عقدبیع نسبت به ساختمانهای درحال احداث دانست که باعث بیان دیدگاه های مختلفی درمیان نویسندگان حقوقی گردیده است که درنهایت ثمره خودرا درتصویب قانون پیش فروش ساختمان مصوب ۱۳۸۹ مجلس شورای اسلامی بروز و ظهور داد ؛ لذا میتوان گفت درحقیقت انگیزه اصلی نگارنده ازانجام این تحقیق ، بررسی زمان انتقال مالکیت در فقه و حقوق ایران و سپس مطالعه تملیک تدریجی بعنوان یکی از شروط امکان پذیر دربحث انتقال مالکیت و ایجادحق عینی برای خریدارویافتن پاسخ سوالاتی که پیرامون آن مطرح می باشد بوده است ، لذابرآن شدیم با انجام این تحقیق به پژوهش وبررسی درخصوص جایگاه «تملیک تدریجی درفقه وحقوق ایران» پرداخته ودر حدتوان وبضاعت خویش گامی هرچندکوچک دراین وادی برداریم.

ذکراین مهم ضروری است که درنگارش این پایان نامه ، سعی بسیارنمودم که به زعم خویش مطالب رادرضمن عباراتی مختصرو درعین حال رسا بیان نمایم.

ب)اهمیت انجام تحقیق :

همانطور که بیان شد مسأله مالکیت و زمان انتقال مالکیت همواره ازمباحث چالش برانگیز درفقه وحقوق ایران بوده است که امروزه نیزبا توجه به انعقاد قراردادهای جدید و متفاوت با قراردادهای شناخته شده و سنتی ضرورت و اهمیت پرداختن به این موضوع بیش از پیش به نظر می رسد.

اهمیت موضوع آنجا بیشتر جلوه و نمود می یابد که ابهامات موجود در خصوص این قراردادهای بدیع مشکلات و نابسامانی هایی رانیز به دنبال خواهد داشت که بعنوان نمونه میتوان به قراردادهای پیش فروش بعنوان یکی از مهمترین آنان اشاره نمود که درنهایت قانونگذار ایران ؛ برای رفع مشکلات به وجودآمده دراین مورد ، باپذیرش صحت «تملیک تدریجی» بعنوان یکی ازمهمترین موارد تعیین زمان انتقال مالکیت اقدام به تصویب قانون پیش فروش ساختمان نمود.

بایدگفت دربحث پیش فروش ، ساختمان بعنوان بنایی که درهنگام عقدوجودندارد ودرآینده ساخته می شود و طبق اصول سنتی حقوق ، خریداردارای حق دینی می گردد و درصورتیکه فروشنده ازایفای تعهدخود سرباز زند، خریدارتضمینی جز الزام فروشنده(متعهد) به انجام تعهد دراختیارندارد؛ لذابنظر می رسد پذیرش «تملیک تدریجی» می تواندجهت ایجادحق عینی برای خریدارگام مؤثری درجهت تضمین حقوق وی باشد وقانونگذار بارویکرد حمایتگرانه ازپیش خریداران باتصویب قانون پیش فروش ساختمان باروشن بینی وتوجه به نیازهای روز، تملیک تدریجی راپذیرفته است که باتوجه به اهمیت آن درتضمین حقوق پیش خریداران بررسی مبانی ، ماهیت وآثارآن ضروری است.

پ) مروری برادبیات تحقیق وسوابق مربوطه :

درباره تملیک تدریجی درفقه وحقوق ایران تاکنون تحقیقی جامع و مدون انجام نگرفته است ، لیکن درباره ماهیت قراردادپیش فروش توسط فقها درفقه نظریات مختلفی همچون بیع سلف، بیع معلق ، بیع استصناع و . مطرح شده است ، درآثار اساتید برجسته ونامدار حقوق نظیر کتاب «قواعد عمومی قراردادها» نوشته استاد دکترناصر کاتوزیان و«تشکیل قراردادها ووتعهدات» نوشته زنده یاددکترمهدی شهیدی نیز بطور اجمالی وازجهت ارتباط باموضوع مورد بحث اشاراتی به این مطلب شده است.

مقالاتی نیزدراین خصوص به رشته تحریردرآمده که بعضا به صورت اجمالی به موضوع پرداخته اند وازآن جمله میتوان به مقاله ای تحت عنوان «انتقال مالکیت درقراردادهای فروش درنظامهای حقوقی آلمان،فرانسه وایران» که به قلم دکترمنصورامینی نگاشته شده است ونیزمقاله ای دیگربانام «زمان انتقال مالکیت درقانون پیش فروش ساختمان» که توسط دکترسام محمدی وسیدحسن حسینی مقدم به رشته تحریر درآمده است اشاره نمود.

لیکن درتمام مواردیادشده ، به اندازه کافی به بررسی «تملیک تدریجی درفقه وحقوق ایران» پرداخته نشده است وابهامات این بحث کماکان به قوت خویش باقی مانده است ، لذا سعی برآن است که خلأهای تحقیقاتی پیش گفته ، دراین تحقیق برطرف گردد.

ت) جنبه جدید ونوآوری درتحقیق:

بابررسی پیشینه موضوع مشاهده می شود که تملیک تدریجی برای نخستین بار و بصورت منصوص درقانون پیش فروش آپارتمان مطرح شده است وهمانطورکه بیان شد درفقه وحقوق ایران ، به جز درمواردی که به بررسی جزیی واجمالی این موضوع پرداخته شده است ، هیچگاه بطورمفصل وکامل این موضوع مورد تحقیق وبررسی قرارنگرفته است که میتواندازمصادیق نوآوری این موضوع برای تحقیق وتامل بیشتر باشد وراه رابرای تحقیقات بیشتر حول محوراین موضوع هموارکند.

ج) اهداف مشخص تحقیق :

رفع ابهامات وخلأهای تحقیقاتی درباره تملیک تدریجی درفقه وحقوق ایران درحقوق ایران ازجمله مهمترین اهداف این تحقیق می باشد وبااین دیدگاه آغاز به نگارش این تحقیق می کنیم که چراغ راهی برای تحقیقات آینده دراین خصوص باشد ، ازدیگر سو با توجه به پیشرفت وگسترش روزافزون صنعت ساختمان ورواج قراردادهای پیش فروش درمیان مردم وخریدارانی که توانایی خرید مسکن رابصورت نقدی ویکباره ندارند ، این تحقیق با اهداف کلی زیرانجام می گیرد.

  • تضمین حقوق مصرف کنندگان(پیش خریداران)
  • جلوگیری ازوقوع مشکلات عدیده حقوقی برای پیش خریداران وبعضا سازندگان
  • کاهش معاملات معارض وجلوگیری ازانجام آنهاازطریق پیش فروش
  • جلوگیری وکاهش برخی ازجرائم نظیرکلاهبرداری ازطریق پیش فروش

چ) روش تحقیق وشیوه جمع آوری اطلاعات:

روش تحقیق دراین پایان نامه «تحلیلی توصیفی» است ونظربه آنکه تحقیق یادشده درحوزه علوم انسانی انجام می گیرد ، شیوه جمع آوری اطلاعات وگردآوری مطالب «کتابخانه ای» یا «اسنادی» خواهدبود که ازطریق «فیش برداری» انجام خواهدگرفت.

درخصوص روش کتابخانه ای باید گفت که این روش که به روش مطالعه ای نیزمعروف است ، درتمام تحقیقات علمی مورد استفاده قرار می گیرد و یکی ازروشهای انجام تحقیق بوده که محقق ، درآن تحقیق خودرا ازراه مطالعه منابع و مأخذ گوناگون انجام خواهدداد و ازابتدا تا انتها متکی بریافته های تحقیق کتابخانه ای است.

درخصوص فیش برداری یافیش نویسی هم بایدگفت که ازجمله روش های یادداشت برداری است که بااستفاده ازآن میتوان به مطالب نظم وانسجام بخشید.

د) سؤالات تحقیق:

۱) علت پذیرش تملیک تدریجی در نظام حقوقی ایران چیست؟

۲) نسبت و رابطه ی تملیک تدریجی با موازین فقهی و حقوقی زمان  انتقال مالکیت چیست؟

تعداد صفحه :۱۴۴

قیمت :۳۷۵۰۰ تومان

بلافاصله پس از پرداخت ، لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد

و در ضمن فایل خریداری شده به ایمیل شما ارسال می شود.

پشتیبانی سایت  [email protected]